¿Error o fallido?, esa es la cuestión (apuntes sobre el fallo del juez Rafecas)

Diario Clarín 1 de marzo de 2015

La decisión adoptada por el juez Rafecas (a quien respeto profesional y personalmente) mediante la cual resolvió desestimar la denuncia penal promovida por el Fiscal Nisman y ratificada por el Fiscal Pollicita genera controversias interpretativas desde el punto de vista constitucional.

Uno de los principales fundamentos expuesto por el magistrado sostiene que no existió ni principio de ejecución ni consumación del delito de encubrimiento del atentado terrorista  a la Amia, puesto que la conformación de la Comisión de la Verdad y el levantamiento de las alertas rojas nunca se llegaron concretar debido a que la justicia argentina declaró la inconstitucionalidad del Memorando.

En su momento, la Cámara Federal de Apelaciones sostuvo que dicho tratado implicó una invasión y obstrucción por parte del Poder Ejecutivo (y también del Legislativo) respecto de la averiguación de la verdad, la determinación de las responsabilidades penales y la aplicación de la ley, lo cual está reservado por la Constitución de forma exclusiva al Poder Judicial. También expresó que significaba un impedimento para la actuación del Ministerio Público y para las víctimas constituidas como querellantes en su búsqueda de justicia. Dicha inconstitucionalidad fue planteada oportunamente por el Fiscal Nisman en idénticos  términos cuando intervino en la causa. 

Si las disposiciones del Memorando nunca se aplicaron debido a que eran inconstitucionales aparece como un argumento difícil de sostener, que ni siquiera existió un principio de ejecución y que en el plano de la investigación del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad la violación objetiva de la legalidad, favorece a aquellos que conscientemente impulsaron la sanción de una norma de esta naturaleza. La inconstitucionalidad del Memorando y su oposición a los derechos contemplados en los tratados humanos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional opera como un habilitante fáctico y normativo para impulsar una investigación penal respecto del intento de obstruir el accionar de la justicia y no como un escudo de indemnidad penal de los eventuales implicados.

El magistrado también invoca como argumento la evitación de la aplicación de un derecho penal del enemigo a los imputados en la denuncia. Esta teoría siempre ha sido empleada para denunciar la aplicación del poder punitivo a personas o grupos vulnerables frente al Estado, pero nunca para justificar la imposibilidad de investigar  penalmente a funcionarios que gobiernan un Estado respecto del eventual encubrimiento de un delito de lesa humanidad.

Las posturas públicas sostenidas por la Presidenta y el Canciller en los foros internacionales, en sintonía con las hipótesis que sostenía el Fiscal Nisman sobre la responsabilidad penal de funcionarios iraníes y la falta de colaboración del Estado Iraní, no se discuten. El suceso normativo que implicó un cambio notorio fue un Memorando inconstitucional. Esto es lo que se debía investigar. Hacer valer antecedentes de “buena conducta” como  elemento inhibitorio de una  investigación penal de funcionarios y de la correspondiente producción de prueba, de alguna manera, implica consagrar una suerte de derecho penal del amigo. ¿No hubiera sido conveniente solicitar una declaración testimonial al Secretario General de Interpol sobre el levantamiento o mantenimiento  de las alertas rojas o establecer mínimamente donde estaban los imputados el día que supuestamente ofrecían impunidad desde los despachos oficiales?

Hay errores y fallidos. Estos últimos revelan aquello que está oculto en el discurso pero que de alguna manera emerge con fuerza en la escena. Freud sostenía que no siempre un error implica un fallido. En el último punto de la resolución desestimatoria se ordena la notificación urgente sin motivo alguno y se habilita la feria judicial cuando esta ya había terminado ¿Error o fallido?, esta es la cuestión.