Sumario: I._ Introducción. II._ La responsabilidad civil de los
buscadores con motivo del acceso a la información. III._ La responsabilidad civil
de los buscadores con motivo del uso de la imagen. IV._ A modo de conclusión.
I._ Introducción.
La
Corte Suprema de Justicia en el caso “Gimbutas,
Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios"[1]
en su nueva composición reafirmó con interesantes matices el estándar
desarrollado en el precedente “Rodríguez,
María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios"[2]
respecto de dos cuestiones vinculadas a la actividad que desarrollan los
motores de búsqueda que posibilitan el acceso a los contenidos producidos en Internet.
La primera vinculada con la responsabilidad civil que se les puede atribuir a
los motores de búsqueda que posibilitan el acceso a contenidos que lesionan el
derecho a la intimidad. La segunda relacionada con la responsabilidad civil que
se les puede atribuir a los motores de búsqueda con motivo del uso de imágenes a
través de los denominados "thumbnails".
La
actora, una exitosa modelo publicitaria, había promovido dos demandas contra
Google que tramitaron de forma conexa. La primera con el objeto que Google
eliminara de sus archivos informatizados sus datos personales que eran
utilizados sin su consentimiento previo y escrito (los cuales eran vinculados con
sitios de Internet relacionados con prácticas sexuales denigrantes) y que
cesara en el uso de las imágenes que archivaba, editaba y publicaba sin su
autorización en el buscador de imágenes puesto que si bien había autorizado la
toma de fotografías y su publicación en diversos medios conservaba la facultad
de decidir dónde y cuándo publicar dichas imágenes. La segunda con la
pretensión de ser indemnizada por los daños y perjuicios que la actividad de
Google generaba debido a la utilización de sus datos personales vinculados a
sitios de contenidos pornográficos y a la reproducción, difusión y utilización
comercial de su imagen mediante el servicio de búsqueda de imágenes.
En
primera y segunda instancia, la justicia civil de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires resolvió rechazar la demanda aplicando el precedente "Belén
Rodríguez". La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia apelada con
el voto mayoritario de Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz (este último
con ampliación de fundamentos) que remixaron el que fuera oportunamente el voto
mayoritario en el fallo "Belén Rodríguez" por parte de Highton de
Nolasco, Fayt y Zaffaroni, mientras que la minoría parcial estuvo integrada por
Lorenzzeti y Maqueda tal como aconteció en el caso "Belén
Rodríguez"
II._ La responsabilidad civil de los buscadores
con motivo del acceso a la información.
Tanto
la mayoría[3]
como la minoría[4]
coinciden en que la actividad de los buscadores en Internet forma parte del
contenido iusfundamental e iusconvencional de derecho a la libertad de
expresión y el acceso a la información y que estos carecen de control respecto
de los contenidos alojados es un sitio web
de Internet que pueda eventualmente generar un daño a los derechos de las
personas. También concuerdan en que como regla general sólo se podrá atribuir
responsabilidad civil a los motores de búsqueda cuando habiendo tomado efectivo conocimiento de que las
vinculaciones o enlaces a contenidos producidos por terceros
y alojados en un determinado sitio de
Internet lesionan derechos fundamentales o derechos humanos de una
persona éstos no adopten medidas que, dentro de las posibilidades que ofrece el
sistema, "elimine", "bloquee",
"suprima" o "inutilice" el enlace correspondiente.[5]
El
matiz que ofrece el presente caso se relaciona con el alcance o determinación
conceptual del término "efectivo conocimiento". Cabe recordar que en
el precedente "Belén Rodríguez" la mayoría había distinguido entre contenidos
manifiestamente ilícitos y lesiones contumeliosas al honor respecto de aquellos
casos donde la lesión era opinable, dudosa o exija un esclarecimiento.[6]
Mientras que para los primeros bastaba que el damnificado o cualquier
persona notificara a los
motores de búsqueda, para los segundos se exigía que la persona afectada le
requiriese al Poder Judicial o a un órgano administrativo (que la Corte Suprema de
Justicia nunca definió cual era) que dispusiera la respectiva orden de bloqueo
de acceso a los contenidos lesivos. En tanto, según la minoría en el caso "Belén Rodríguez", en el
supuesto de contenidos manifiestamente ilícitos el motor de búsqueda debía
bloquearlo inmediatamente[7],
en tanto que en el resto de los supuestos, bastaba con una notificación al
buscador por parte del afectado.
La diferencia que observo
entre ambos casos, es que tanto la mayoría como la minoría coinciden en
establecer como regla de interpretación del término "efectivo conocimiento"
por parte de los motores de búsqueda respecto de los contenidos que no sean
manifiestamente ilícitos a los efectos de la responsabilidad civil la simple
notificación al buscador del hecho dañoso sin que esto dependa de una orden
proveniente de una autoridad judicial o administrativa. Si bien la mayoría
invoca el considerando 18 del caso "Belén Rodríguez", le da al mismo un nuevo sentido constitucional
y convencional, puesto que no distingue entre contenidos manifiestamente
ilícitos y contenidos controversiales, sino que se refiere a los motores de
búsqueda directamente como los sujetos pasivos de la toma de conocimiento de la
conculcación de derechos debido a los enlaces que permiten acceder a los
contenidos dañosos, sin hacer ninguna referencia a una actuación previa por
parte de una autoridad judicial o administrativa. De esta manera se consolida
el Hábeas Internet Interno[8] con el objeto de
obtener el bloqueo de acceso a los contenidos dañosos, y si esto no sucede, el
motor de búsqueda deberá responder
civilmente por los dalos que se generen a partir de dicho momento. Un ejemplo
del cambio de sentido de la mayoría lo ofrece el voto de la minoría, puesto que
ambos magistrados, mantienen expresamente la postura adoptada en el caso "Belén Rodríguez" y reafirman que
en caso de contenidos expresamente prohibidos o palmariamente ilícitos o que el
proveedor del servicio de búsqueda asuma una participación activa en la
producción de la información publicada, como excepción a la regla general de
interpretación esgrimida, al motor de búsqueda se la aplica las reglas
de la responsabilidad civil conocidas para este tipo de actividad según las
circunstancias del caso concreto que resulten relevantes.
La
postura histórica de los buscadores ha sido sostener que solamente procede el
bloqueo cuando exista una decisión jurisdiccional -cautelar o definitiva- que
así lo disponga. De idéntica manera, el proyecto de ley que regula la responsabilidad de los proveedores
de servicios de Internet y que obtuvo medida sanción de la Cámara de Senadores
de la Nación establece que los proveedores de Internet (los que brindan
servicios de indexación, enlace y búsqueda, como así también, aquellos que
posibilitan el acceso o interconexión, a los que almacenan y alojan contenidos
y a los que intermedian en operaciones y actividades comerciales entre
terceros) serán responsables cuando habiendo sido notificados mediante una
orden judicial de tener que bloquear o remover algún contenido omitan cumplir
con dicho mandato. Esta alternativa de protección exclusiva que obliga
la judicialización e impone la onerosidad debido a la exigencia del patrocinio
letrado, no es las más idónea frente a la viralización del daño cuando no se
obtiene una medida cautelar y es contraria a los principios estructurales que
rigen una materia íntimamente conectada como lo es el derecho de acceso a la
información pública regulada por la ley 27.275. Por ello, considero que el
nuevo estándar establecido por la Corte Suprema de Justicia configura un avance
en la tutela efectiva de los derechos de los usuarios de Internet.
III._ La
responsabilidad civil de los buscadores con motivo del uso de la imagen.
La
responsabilidad civil emergente por las imágenes "captadas" o
"reproducidas" (art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación) o "bien
puestas en el comercio" (art 31 de la ley 11.723) sin el consentimiento
del titular, enfrenta -como aconteció en el caso "Belén Rodríguez"- a
la mayoría (especialmente en los matices expresados por el voto de Rosenkrantz)
con la minoría en lo atinente a la determinación conceptual del consentimiento
en el ámbito de la comunicación viral.[9]
La mayoría, en general, sostiene que
las características propias de los denominados thumbnails -consistentes
en una copia reducida tanto en píxeles
(resolución) como en bytes (tamaño del archivo) de las imágenes originales-
unido al hecho de que siempre hacen referencia al sitio web de libre acceso en el que se encuentra alojada la imagen
original, se presentan como notas distintivas que impiden subsumir la conducta
de los buscadores en dichas normas puesto que los buscadores solamente facilitan
al público usuario de Internet -mediante la indexación y la provisión de un
modo de enlace- el acceso a las imágenes "captadas" o "reproducidas"
o "puestas en el comercio" por otros.[10]
Con lo cual, según está visión, no existe relación alguna entre consentimiento
y buscadores respecto de la imágenes "puestas" en el ciberespacio.
Tal
como lo adelanté, el voto de Rosenkrantz es el que aporta un matiz al afirmar
que aún cuando por hipótesis pudiese considerarse que un buscador "capta",
"reproduce" o "pone en el comercio" de algún modo la imagen
de las personas, tampoco podría afirmarse que los buscadores son civilmente
responsables, puesto que en virtud de lo acreditado en la causa, la actora
consintió que su imagen fuera puesta a disposición de los usuarios de Internet mediante
el acceso a través de los buscadores.[11]
Las exigencias normativas de la prestación del consentimiento requieren una
manifestación positiva de aceptación de la exhibición de la imagen propia, que
en la comunicación viral, se verifica cuando una persona acepta que su imagen
sea alojada en una página de Internet a sabiendas de cómo funcionan los
buscadores; en dicho supuesto, la persona al permitir el alojamiento de sus
imágenes en un sitio de Internet está prestando su consentimiento para que el
acceso a sus imágenes sea facilitado por los motores de búsqueda.[12] Esto
no varía si se aplica el art. 5 de la ley 25.326 por cuanto la actora prestó el
consentimiento y los datos obtenidos provienen de fuentes de acceso público
irrestricto.[13] En este
contexto, el derecho de revocatoria del consentimiento otorgado para el uso de
la imagen propia es en principio oponible -salvo casos extraordinarios- ante el
mismo sujeto frente al cual se prestó el consentimiento originario.[14]
En cambio, la minoría sigue exigiendo que para la utilización de las imágenes
de las personas los motores de búsqueda cuenten con el consentimiento expreso y
directo de las personas para poder captar o difundir las imágenes alojadas en
un sitio de Internet.[15] Según
la minoría, esta interpretación es avalada por el art. 53 del Código Civil y
Comercial cuando sostiene que la captación o reproducción de la imagen de una
persona no está permitida si no media como condición habilitante el
consentimiento del titular.[16]
En
la postura de Rosenkrantz y de la minoría se enfrentan dos concepciones
distintas de la prestación del consentimiento en Internet respecto del uso de
la imagen. La posición adoptada por Rosenkrantz está más vinculada a la
comunicación viral y a un futuro basado en al big data[17],
los algoritmos y la inteligencia artificial; en tanto que, la reafirmación que
realiza la minoría se ubica de una manera más cercana a la comunicación
audiovisual y a un presente que poco a poco nos está dejando en un imperceptible
pero permanente viaje nómade que todavía no cortó del todo los lazos con su puerto
de origen.[18]
IV._ A modo de conclusión.
El
fallo de la Corte Suprema de Justicia reafirma un valioso precedente con
matices de progresividad en la tutela de los derechos de los usuarios de
Internet y la protección efectiva de la libertad de expresión e información en
el ciberespacio, pero a la vez, abre una ventana respecto de los desafíos que
le deparan al derecho constitucional y al derecho convencional, que más tarde o
más temprano, tendrá que enfrentarse a los dilemas que generará una sociedad
universalizada por los algoritmos y regida por distintas formas de inteligencia
artificial donde la "conexión" definirá la ¿subjetividad? de las
personas en términos de existencia y de derechos.
[1] CIV
40500/2009/CS1 y otro, 12 de septiembre de 2017.
[2]
CSJN Fallos 337:1174. Ver La Ley del 5 de
noviembre de 2014 con comentarios de Marcela I. Basterra, Fernando
Tomeo, Pablo A Palazzi y Guillermo J. Borda- Carlos Pereyra (h). También ver
Fernández Delpech, Horacio, "Responsabilidad civiles de los proveedores de
servicio de Internet (ISP)", La Ley 25 de noviembre de 2014; Canese
Mémdez, Francisco, "Medidas cautelares e Internet. Libertad de expresión y
privacidad", La Ley 6 de abril de 2015; Viel Temperley, Facundo y
Fernández, Diego, "Responsabilidad de los prestadores de servicios de
Internet y la notificación efectiva" y Zabel, Ezquiel M., "Un fallo
esclarecedor sobre la responsabilidad de los buscadores de Internet", ambos
en La Ley 11 de abril de 2016.
[3] Considerando 3.
[4] Considerando 6.
[5] Considerando 4 de la mayoría y
considerando 7 de la minoría.
[6] Considerando 18. La mayoría de la Corte
Suprema de Justicia se refirió a: 1) Ilicitudes respecto de contenidos dañosos,
tales como, corno pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que
instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física
de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de
otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que
desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que
deban quedar secretas y 2) Lesiones contumeliosas al honor, montajes de
imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen
violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su
naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean
necesariamente de contenido sexual.
[7] Considerado 21.
[8] Gil Domínguez,
Andrés, “La Corte Suprema
de Justicia y el nacimiento jurisprudencial del hábeas Internet”,
Jurisprudencia Argentina, 19 de noviembre de 2014.
[9] Bunz, Mercedes, La revolución silenciosa.
Cómo los algoritmos transforman el conocimiento, el trabajo, la opinión pública
y la política sin hacer mucho ruido, Cruce, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2017, p. 108
[10] Considerando 5.
[11] Considerando 7.
[12] Considerado 8.
[13] Considerando 10.
[14] Ibídem.
[15] Considerando 10.
[16] Considerando 12.
[17]
González Allonca, Juan Cruz y Ruíz Martínez, Esteban, "Big data: riesgos y
desafíos en el tratamiento masivo de datos personales", La Ley 8 de abril
de 2016.
[18] Harari, Yuval Noah, Homo Deus. Breve
historia del mañana, Debate, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017.
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