En
el campo del derecho de familia, el Código Civil y Comercial propone como
principio rector la no discriminación con motivo de la orientación sexual de
las personas que debiera traducirse en una deconstrucción efectiva de la heteronormatividad
sobre la cual se estructuró el Código Civil de Vélez Sarsfield, como así
también, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia que lo interpretó y aplicó.
Un buen ejemplo de esto lo configura el art. 402 (tributario del art. 42 de la
ley de matrimonio igualitario-ley 26.618) cuando en relación al matrimonio sostiene
que “ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por
dos personas de distinto o igual sexo”. Aquello que en apariencia supondría una
fuerte impronta a favor de la diversidad, entra en una zona se penumbras y
contradicciones en ciertos casos vinculados a la filiación en los cuales la
heteronormatividad sigue vigente escondida en los resquicios del discurso
jurídico.
El
art. 588 del Código Civil y Comercial al establecer como fuentes de filiación
en igualdad de condiciones la biológica (hablar de filiación por naturaleza
implica ubicar a las demás fuentes en el campo de lo no natural o antinatural),
la adoptiva plena y la concretada mediante las técnicas de reproducción humana
asistida otorgándole “los mismos efectos” pareciera, en general, cumplir con la
interdicción emergente del principio de no discriminación con motivo de la
orientación sexual. Los inconvenientes aparecen en la forma de acreditación de
la voluntad procreacional como elemento central de la filiación mediante el acceso a las TRHA. Los arts. 560
y 561 del Código Civil y Comercial imponen como requisito un consentimiento
previo, informado, libre, medicalizado, protocolizado e inscripto en el
correspondiente Registro Civil[1]. El
requerimiento de la medicalización impone que las TRHA deberán llevarse a cabo
en un centro médico y reproducirse en un documento sanitario, lo cual no subsume
las prácticas de TRHA de baja complejidad[2]
denominadas “caseras” o de “autoinseminación”[3],
donde una pareja como parte de su plan de vida tutelado por la libertad de
intimidad, adquiere un gameto masculino en un banco de esperma y posteriormente,
sin intervención médica, lo transfiere al cuerpo de la mujer para que siga el
curso biológico. En estos supuestos, los vínculos filiales se rigen por las reglas
de la filiación biológica puesto que sin medicalización no habrá inscripción
registral aunque exista voluntad procreacional del no aportante acreditada ante
escribano público. Ahora bien: ¿la imposibilidad de concreción de la filiación
mediante el acceso a la TRHA a través de las técnicas caseras se aplica por
igual a parejas heterosexuales y a parejas entre mujeres? La respuesta es
negativa y ahí comienzan los problemas para el Código Civil y Comercial en
términos de heteronormatividad discriminatoria encubierta por un falso
universalismo igualitario que justifica que las desigualdades descriptivas se
transformen en desigualdades normativas.
Una
pareja heterosexual unida en matrimonio que acuda a las TRHA caseras no tendrá
ningún obstáculo para inscribir a su hijo en el Registro Civil. El art.566 del
Código Civil y Comercial dispone que en los matrimonios heterosexuales, salvo
prueba en contrario, se presumen hijos del cónyuge o la cónyuge los nacidos
después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. Un matrimonio
heterosexual que utilice una TRHA casera podrá inscribir a su hijo o hija
gracias a una presunción que es una construcción ficcional asentada en una
ideología que privilegia la relevancia moral de la heterosexualidad. En cambio,
un matrimonio entre dos mujeres no podrá inscribir el nacimiento en el Registro
Civil, puesto que el art. 566 -una vez salvaguardado el “tesoro heterosexual”[4]-
establece que la presunción filiatoria no rige en los supuestos de TRHA si el cónyuge
o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento requerido por el
Código Civil por cuanto esto será una situación evidente solamente en un
matrimonio entre mujeres debido a su orientación sexual.
Una
pareja heterosexual conviviente que acuda a una TRHA casera no tendrá ningún
obstáculo para inscribir a su hijo en el Registro Civil. El art. 570 del Código
Civil y Comercial dispone que la filiación extramatrimonial queda determinada
por el simple reconocimiento del quién pretende ser padre sin requerirle
siquiera un examen de ADN. Una pareja heterosexual que utilice una TRHA casera
podrá inscribir a su hijo o hija por imperio de un simple reconocimiento y sin
ninguna clase de exigencia adicional, sobre la base de una presunción implícita
que supone que todo hombre que reconoce a un niño o niña como hijo o hija propio
es un heterosexual reproductor. En tanto una pareja de mujeres convivientes que
utilice una TRHA casera no podrá inscribir el nacimiento en el Registro Civil
por cuanto el art. 570 expresa que en las TRHA es necesario acreditar el
consentimiento requerido por el Código Civil y Comercial, puesto que acontece
lo mismo que en el supuesto anterior: solamente en una pareja de mujeres debido
a su orientación sexual será evidente la utilización de TRHA caseras.
A
diferencia de lo que sucede con la gestación por sustitución donde la
discriminación se hace presente con motivo de lo omitido o no regulado por el Código
Civil y Comercial, en las TRHA caseras la discriminación con motivo de la
orientación sexual se hace evidente por lo regulado en una norma que no
estructura derechos sino que garantiza primariamente los derechos fundamentales
y los derechos humanos consagrados en la Constitución argentina y los
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional original y derivada.[5] Un
requisito formal -la medicalización- no puede transformarse en un obstáculo de
ejercicios de derechos, y menos aún, cuando dicha limitación está sostenida por
la discriminación con motivo de la orientación sexual traducida en la imposición
performativa de la heteronormatividad. El impedimento de registración de esta
clase de nacimiento, evaporando la voluntad procreacional de la mujer no
aportante, desconoce la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos "Atala Riffo y niñas
vrs. Chile", "Duque vrs.
Colombia" y "Flor Freire
vrs. Ecuador", y por ende, los derechos consagrados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Esto implica que respecto de las TRHA caseras
el Código Civil y Comercial no sólo mantiene la misma estructura ideológica del
Código derogado, sino que también, configura una suerte de oxímoron legal entre
los arts. 1 y 2 (que basa su interpretación y aplicación en los derechos
establecidos por la regla de reconocimiento constitucional y convencional) y la
regulación de la filiación respecto de las personas del mismo sexo en la medida
que estaría habilitando una situación de discriminación. En otras palabras, el
nuevo orden simbólico configurando a partir del derecho a la voluntad
procreacional sería una mera ilusión, porque en realidad, seguiría rigiendo el
antiguo orden simbólico donde la diversidad no tenía ninguna clase de
hospedaje.[6]
¿Cuáles
son las soluciones frente a una situación como la descripta a efectos de
garantizar de forma útil el derecho a la voluntad procreacional y superar la
discriminación con motivo de la orientación sexual? Una propuesta sería la
judicialización del caso[7]
(la vía de la acción de amparo o la información sumaria serían los medios
judiciales más idóneos) donde aplicando las pautas de interpretación provistas
por el art. 2 del Código Civil y Comercial por vía interpretativa o declarativa
de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 560, 561 y 566 del
Código Civil y Comercial se ordenase inscribir la comaternidad. Otra
alternativa posible es que sean los Registros Civiles quienes operando el
control de convencionalidad interno administrativo[8] armonizante
y adaptativo[9]
con la sola exigencia de un protocolo de consentimiento informado prestado ante
un escribano público realicen la inscripción de comaternidad igualitaria puesto
que se trata de una situación de concretización de derechos (y no de colisión
de derechos) donde se aplica el principio pro
persona relacionado directamente con el interés superior del niño y su
derecho a la identidad y el efecto útil
de los derechos, pero fundamentalmente, porque se haría cesar de forma
inmediata una insoportable situación discriminatoria con motivo de la
orientación sexual de las personas ¿Dónde está el problema? ¿cuál es el
"miedo" o "peligro" que se quiere evitar?: existe una mujer
que dio a luz, que cuenta con un certificado de nacimiento expedido por un médico
y otra mujer que desea concretar su amor filial basado en la voluntad
procreacional; si no existe "miedo" o "peligro" cuando
cualquier hombre que se presume heterosexual reconoce la filiación
extramatrimonial, no observo ningún fundamento constitucional ni convencional
que justifique esta clase de distinción normativa basada en diferencias
descriptivas sostenidas por la orientación sexual. La situación es tan absurda,
que si no acredita la medicalización, el discurso jurídico transforma una relación
lésbica en una relación heterosexual al aplicar de forma automática a dicha pareja
la regla de la filiación biológica.
Si el Código Civil y Comercial realmente refleja
al Estado constitucional y convencional de derecho argentino en el campo de las
relaciones horizontales, si los derechos son estructurados por la regla de
reconocimiento constitucional y convencional argentina y el Código Civil y
Comercial solamente configura una garantía primaria de dichos derechos, el
requisito de la medicalización del consentimiento informado para acceder a la
TRHA no puede considerarse una norma de estructuración del contenido del
derecho fundamental y humano a la voluntad procreacional para que los Registros
Civiles se opongan a inscribir la comaternidad en los casos de las TRHA
caseras. De lo contrario, estaríamos nuevamente en un Estado legislativo de
derecho y la lógica de la heteronormatividad seguiría vigente en la
performatividad de un discurso jurídico que se presenta en escena como
igualitario, pero que en realidad, mantiene una ideología decimonónica.
[1] Famá, María Victoria, Filiación
por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, Thomson Reuters-
La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,2017, p. 114 y ss.
[2] Art. 2º Decreto 956/2013: "...Se consideran técnicas de baja
complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a
través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal, con semen de la pareja o donante...".
[3] Op. cit. 1, p. 119.
[4] Tin, Louis-Georges, La invención de la cultura
heterosexual, El cuenco de plata, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012.
[5] Gil
Domínguez, Andrés, El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código
Civil y Comercial, 2º edición, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016.
[6] Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional
como derecho y orden simbólico, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014.
[7] Op. cit.1, p. 119 y p. 329.
[8]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Gelman vrs. Uruguay" (sentencia del 24 de febrero de 2011) sostuvo:
"193.
Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces, están sometidos
a aquél, lo cual les obliga a
velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por
lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos
los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana".
[9] Muñoz, Ricardo A. (h),
"Control de convencionalidad por la administración pública", La Ley
15 de septiembre de 2017. También ver Moroni Romero, Lucas, "El control
administrativo de convencionalidad", Jurisprudencia Argentina, Suplemento
de Derecho Procesal Constitucional, 2013-IV-47.
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