INTERPONGO RECURSO EXTRAORDINARIO
FEDERAL (REF)
Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional
Sala de Turno:
ANDRÉS GIL DOMÍNGUEZ
(CPACF T 52 F 101), por la representación colectiva adecuada acreditada, con
domicilio constituido en los autos caratulados "Gil Domínguez, Andrés s/ hábeas corpus" (Expediente Nº
9357/2019) constituyendo
domicilio (..) en la
calle (...) y domicilio electrónico conforme lo establece la Acordada 31/2011
en (....) y con el patrocinio letrado de la Doctora Catalina Cirio (CPACF T 130 F 578) me
presento y digo:
I. Objeto.
Que en legal tiempo y debida forma, vengo a interponer
Recurso Extraordinario Federal (REF) por Cuestión
Federal Infraconstitucional (art. 14 inciso 3º de la ley 48) y por Cuestión Federal Constitucional Directa
(art. 14 inciso 1º de la ley 48) contra la decisión jurisdiccional de la Sala
de Turno de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera notificada el día 25 de febrero de
2019, mediante la cual dicho tribunal resolvió declarar inadmisible el recurso
de casación penal oportunamente concedido por la Sala 5 de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
La Cuestión Federal Infraconstitucional se verifica expresa y
objetivamente en cuanto la decisión jurisdiccional de la Sala de Turno de la Cámara Nacional
de Casación en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
realizó una interpretación inadecuada del art. 3 de la ley 23.098 desconociendo
los contenidos emergentes del art. 43
de la Constitución argentina y la jurisprudencia desarrollada por la Corte
Suprema de Justicia en torno a la procedencia de la acción de hábeas corpus preventivo colectivo.
La Cuestión Federal Constitucional Directa se verifica expresa y objetivamente en cuanto la decisión jurisdiccional de
la Sala de Turno de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires omitió tratar el planteo de inconstitucionalidad e
inconvencionalidad realizado de los arts. 85.2 y 88 del Código Penal por conculcar
la libertad de intimidad (art. 19 de la Constitución argentina), el principio
de razonabilidad y proporcionalidad (art. 28 de la Constitución argentina) y
las condiciones de vigencia dinámicas establecidas por los órganos de
aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos
Humanos que ostentan jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la
Constitución argentina).
II. Requisitos formales de admisibilidad (art. 3 inciso a) de la
Acordada 4/2007).
II.1 Sentencia
definitiva: La sentencia dictada por la Sala de Turno
de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires configura una sentencia definitiva puesto que impide
la prosecución del pleito y causa un agravio actual, real y concreto.
II.2 Superior Tribunal
de la causa: La sentencia emana de la Sala de Turno de la Cámara Nacional
de Casación en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
constituye el superior tribunal donde tramitó la presente causa.
III. Indicación del momento en que se presentaron por primera vez las
cuestiones que se invocan como de índole federal, de cuándo y cómo el
recurrente introdujo el planteo respectivo, y de cómo lo mantuvo con
posterioridad (art. 3 inciso b) de la Acordada 4/2007).
Las cuestiones
constitucionales fueron planteados y fundados en el escrito de demanda y
mantenidas y ampliadas en las demás instancias.
IV. Fundamentación autónoma (art. 15 Ley 48 y art. 3 inciso b) de la
Acordada 4/2007).
El Recurso Extraordinario
Federal (REF) por imperativo legal, debe ser autosuficiente. Por este motivo,
pasamos a relatar las circunstancias relevantes de la causa.
IV.1 Demanda de hábeas corpus.
Oportunamente, promoví
una acción de hábeas corpus preventivo colectivo en los términos previstos por
el art. 43 de la Constitución argentina, art. 7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y los arts. 3 y 5 de la ley 23.098 contra la Justicia Nacional
en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto
del grupo o colectivo integrado por la totalidad de las mujeres habitantes de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que causaren su propio aborto o consintieran
que otro se lo causare en los términos previstos por el art. 88 del código
penal y cuya libertad física se encuentra certeramente amenazada en cuanto
podrán ser sometidas al régimen de prisión preventiva mientras se sustancia el
respectivo proceso penal.
Asimismo, en los términos
establecidos por el art. 6 de la ley 23.098, vengo a solicité que se declarese
la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los arts. 85.2 y 88 del código
penal por cuanto al penalizar e impedir que una mujer pueda acceder a la
interrupción voluntario del embarazo en las primeras doce semanas de embarazo
se conculca la libertad de intimidad (art. 19 de la Constitución argentina), el
principio de razonabilidad y proporcionalidad (art. 28 de la Constitución
argentina) y las condiciones de vigencia dinámicas establecidas por los órganos
de aplicación e interpretación de los Instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos que ostentan jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la
Constitución argentina).
IV.2 Sentencia de Primera Instancia.
La jueza de grado a cargo
del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 1 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires resolvió rechazar la acción de hábeas corpus preventivo
colectivo promovida y declaró improcedente la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 85.2 y 88 del Código Penal.
Los argumentos expuestos
por la magistrada actuante fueron los siguientes:
* Conforme lo
establece el art. 3, inc. 1) de la ley 23.098, no se especificó limitación o
amenaza actual de la libertad ambulatoria a persona alguna, ni tampoco se
individualizó a quiénes pretenderían practicarse la conducta receptada en los
arts. 85.2 y 88 del Código Penal.
* Que la acción haya sido rotulada como
colectiva y se haya omitido determinar a quiénes se limitó o haya amenaza
actual sobre sus libertades, importa una abstracción que deviene escollo para
avocarme al análisis sobre la eventual existencia o no del agravio enarbolado.
Dicha abstracción persiste aún cuando, como pretende el accionante, la acción
se limite a aquéllas mujeres que realicen la conducta tipificada en el art. 88
del Código Penal.
* En lo que a la petición de
declaración de inconstitucionalidad se refiere -consagrada en el art. 6 de la
ley 23.098-resulta insalvable el obstáculo de poder efectuar un análisis a tal
efecto, sin una situación en concreto, que permita evaluar la presunta
conculcación al derecho a la intimidad -art. 19, de la Constitución argentina-
que importaría la aplicación de una medida cautelar como la prisión preventiva.
En realidad, al resultar improcedente la acción intentada, no corresponde
tratar el planteo de inconstitucional de los art. 85.2y 88 del Código Penal.
IV.3 Sentencia de la Sala 5.
La Sala 5 de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
resolvió confirmar la decisión jurisdiccional adoptada por la jueza de grado.
El argumento expuesto por el Tribunal
de Alzada fue que coincidía con la resolución de la jueza de turno por la cual rechazó
el presente planteo por no ser materia de habeas corpus, toda vez que no se daban
ninguno de los supuestos de admisibilidad contemplados en la ley23.098 como
para que la totalidad de las mujeres de esta ciudad se sientan amenazadas en su
libertad individual en el supuesto de los casos mencionados en dicha
presentación
IV.4 El Recurso de Casación (RC) y Recurso de
Inconstitucionalidad (RI).
Una vez dictada la sentencia de la Sala
5 de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, interpuse el pertinente Recurso de Casación (RC) junto con el Recurso de
Inconstitucionalidad (RI).
El
agravio casatorio sostuvo que la errónea aplicaciónde la ley sustantiva se
vinculaba con el alcance del art. 43 de la Constitución argentina, con la
interpretación constitucional establecida por la Corte Suprema de Justicia en
el caso "Verbitsky, Horacio s/hábeas
corpus" respecto
de la procedencia del hábeas corpus y con el contenido de las decisiones
convencionales dictadas por los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos
Internacionales sobre Derechos Humanos que ostentan jerarquía constitucional
originaria y derivada respecto del Estado argentino en torno a la obligación de
despenalizar el aborto voluntario por ser violatorio de los derechos humanos de
las mujeres y de las mujeres discapacitadas.
El
argumento inconstitucionalidad
e inconvencionalidad consistió en plantear la que los artículos 85.2 y 88 del
código penal son inconstitucionales e inconvencionales por cuanto al penalizar
e impedir que una mujer pueda acceder a la interrupción voluntario del embarazo
en las primeras doce semanas de embarazo se conculca la libertad de intimidad
(art. 19 de la Constitución argentina), el principio de razonabilidad y
proporcionalidad (art. 28 de la Constitución argentina) y las condiciones de
vigencia dinámicas establecidas por los órganos de aplicación e interpretación
de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que ostentan
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina).
Los recursos interpuestos fueron
concedidos por la Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
V. Sentencia de la Sala de Turno de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Sala de Turno de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió declarar
inadmisible el recurso de casación penal. Los argumentos expuestos fueron los
siguientes:
*
El recurso es inadmisible por falta de fundamentación puesto que el impugnante
no se ha hecho cargo de refutar todos y cada uno de los argumentos contenidos
en la resolución apelada. Concretamente, que el caso no se encuentra
comprendido dentro de los supuestos contemplados por el art. 3 de la ley 23.098
(Argumento A).
*
No se especificó limitación o amenaza actual a la libertad ambulatoria de
persona determinada razón por la cual la presentación carece de
individualización de beneficiarios (Argumento
B).
*
No corresponde el tratamiento en abstracto de la pretensión de invalidación de
las normas del código penal (Argumento C).
*
El recurrente no demuestra la sustancia de la arbitrariedad (Argumento D).
Los
argumentos A y B se vinculan
con la cuestión federal infraconstitucional.
El argumento
C se vincula con la cuestión federal directa.
El
argumento D es arbitrario
puesto que no se planteó en los recursos de casación e inconstitucionalidad
ninguna clase de arbitrariedad normativa o fáctica respecto de la sentencia
dictada por la Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de la Ciudad Autónoma de Buenos .
VI. La Cuestión Federal Infraconstitucional. Los agravios concretos.
VI.1 El argumento invocado por la Sala de Turno fue sostener
que no se especificó limitación o amenaza actual de
la libertad ambulatoria a persona alguna, ni tampoco se individualizó a quiénes
pretenderían practicarse la conducta receptada en los arts. 85.2 y 88 del
Código Penal y que esto se traducía en una situación hipotética o abstracta.
Esto se relaciona directamente con la aplicación e interpretación de os contenidos emergentes del art. 43 de la
Constitución argentina.
VI.2 En la causa "Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus"[1] el
CELS, interpuso ante el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires
una acción de habeas corpus correctivo y colectivo en amparo de todas las personas privadas de su libertad en
jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos
penales y comisarías sobrepoblados, a pesar de que legal y constitucionalmente
su alojamiento debería desarrollarse en centros de detención especializados. Esto
es: el objeto de dicha acción de hábeas corpus fue similar al objeto de la
presente acción de hábeas corpus; un grupo o colectivo determinado de personas
afectadas en el mismo derecho sin que existiera la individualización de persona
alguna o caso subjetivo concreto.
La
Sala III de la Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó
la acción al considerar que no era el órgano competente para intervenir en los
hechos denunciados en la presentación, pues en ésta, se hacía una referencia
genérica y colectiva a las distintas situaciones e irregularidades en que se
encontraban las personas privadas de su libertad en causas penales y detenidas
en comisarías o establecimientos policiales provinciales. Señaló que no
correspondía tomar una única decisión que englobase situaciones plurales
indeterminadas, aun cuando estén, de manera significativa, referidas a un
problema común. En función de ello, y en tanto la acción interpuesta en forma
genérica cuestionaba el sistema carcelario provincial y su sucedáneo policial
como extensión de aquél, no se dirigía a obtener decisiones específicas para
casos concretos, no procedía su consideración puesto que las situaciones
individuales podían variar mucho entre sí, en la medida en que podían
encontrarse lesionados distintos derechos esenciales. Esto es: la Sala III de la Cámara de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires utilizó el mismo argumento que esgrimió la Sala de Turno de
la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para rechazar la acción de hábeas corpus preventivo
colectivo promovida.
La
mayoría de la Corte Suprema de Justicia rechazó los argumentos invocados por
los tribunales provinciales actuantes y habilitó la procedencia de un hábeas
corpus colectivo respecto de situaciones genéricas, colectivas y estructurales.
Esto es: la Corte Suprema de Justicia habilitó la procedencia de la acción
de hábeas corpus colectivo para los supuestos invocados en la presente acción
de hábeas corpus colectivo. A lo cual cabe agregar que las mujeres
constituyen un grupo estructuralmente desaventajado que merece una protección
especial (art. 75 inciso 23 de la Constitución argentina y Convención sobre
toda Forma de Eliminación de Discriminación de la Mujer) y que las mujeres más
afectadas por la amenaza a su libertad física durante la tramitación de un
proceso penal, son aquellas de escasos recursos que debido a su condición
socioeconómica frente a un aborto punible riesgoso deben concurrir
inexorablemente a un servicio de salud público para preservar su vida y su
integridad física bajo la amenaza y peligro que los médicos que las atiendan
hagan la pertinente denuncia penal y por ello sean detenidas en ese mismo
instante.
VI.3
La totalidad de los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos que ostentan jerarquía constitucional
originaria y derivada le han ordenado al Estado argentino que despenalice el
aborto sin exigirle para ello un caso concreto, sino por el contrario, teniendo
en cuenta la tutela efectiva y útil de los derechos titularizados por las
mujeres.
Veamos
algunos ejemplos:
El Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su 46º período de sesiones
(12 a 30
de julio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado
argentino en parágrafo denominado “Salud”
que es preocupante la elevada tasa de mortalidad materna que en una tercera
parte tiene como causa el aborto ilegal[2] e
instó al Estado argentino a que revise
la legislación vigente que penaliza el aborto puesto que tiene graves
consecuencias para la salud y la vida de las mujeres y que garantice la
aplicación uniforme en todo el país la “Guía Técnica para la Atención Integral
de los Abortos No Punibles” (que clarifica los alcances del art. 86 del Código
Penal) dictada por el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable del Ministerio de Salud de Nación de modo tal que exista una acceso
efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir
los embarazos.[3]
El Comité de
los Derechos del Niño en su 117º período de sesiones (20 de junio al 15 de
julio de 2016) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado
Argentino en los puntos 11 y 12 bajo el título "Interrupción del
embarazo" lo siguiente: "11. El Comité nota con satisfacción la
decisión de la Corte Suprema de Justicia (caso F., A.L, s/ medida
autosatisfactiva, 2012) en que se reafirmó el derecho de las mujeres a
interrumpir sus embarazos en todas las circunstancias permitidas por la ley
incluyendo cuando el embarazo es producto de una violación sexual, sin importar
la capacidad intelectual o psicosocial de la mujer. Al Comité le preocupa, sin
embargo, que la aplicación de dicha decisión no es uniforme en el Estado parte
y que el aborto legal resulte, muchas veces, inaccesible por la falta de
instrumentación de protocolos médicos, del ejercicio individual de objeción de
conciencia por parte de los trabajadores de la salud u otros obstáculos de
facto. El Comité expresa su preocupación por el “caso de Belén”, en que se
utilizó la figura del delito de homicidio agravado para una supuesta alegación
de aborto ilegal y que la acusada esté todavía privada de libertad. El Comité
también está preocupado por los altos índices de abortos clandestinos que han
resultado en mortalidad materna, así como por los embarazos de adolescentes
(arts. 3,6, 7 y 17). 12. El Estado parte debe revisar su
legislación sobre el aborto, incluyendo su legislación criminal, en particular
mediante la introducción de excepciones adicionales a la prohibición del
aborto, inclusive cuando el embarazo es producto de una violación sexual, sin
importar la capacidad intelectual o psicosocial de la mujer. El Estado
parte debe, asimismo, asegurar que todas las mujeres y niñas puedan acceder a
los servicios de salud reproductiva en todas las regiones del país y que las
barreras legales, el ejercicio de objeción de conciencia por parte de los
trabajadores de la salud y la falta de protocolos médicos no obliguen a las
mujeres a recurrir al aborto clandestino que pone su vida y su salud en riesgo.
El Estado debe revisar el “caso de Belén”, a la luz de los estándares
internacionales en la materia, con miras a su inmediata liberación, y a la luz
de este caso, considerar la descriminalización del aborto. Asimismo, el Estado
parte debe multiplicar y asegurar la aplicación de programas de educación y
sensibilización a nivel formal (escuelas y colegios públicos y privados) e
informal (medios de comunicación y otros) sobre la importancia del uso de
anticonceptivos y los derechos a la salud sexual y reproductiva".
El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en su 58º período de sesiones (12 de octubre de 2018)
expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino como uno de
los principales motivos de preocupación lo siguiente: "56. El Comité recomienda al Estado parte (a)
Adoptar medidas efectivas para la implementación en todas las Provincias de la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia (2012)1 sobre el aborto legal, y
garantizar que todas las Provincias adopten protocolos para facilitar el acceso
efectivo y el cuidad integral a las niñas y mujeres que acuden al aborto en los
casos previstos en la ley vigente yen conformidad con dicha sentencia. (b)
Garantizar el acceso a los medicamentos que permiten una interrupción del
embarazo seguro, como el misoprostol y la mifepristona. (c) Establecer el marco
legal y servicios necesarios para garantizar el acceso al aborto en los casos
previstos en la ley vigente, a fin de reducir el número de muertes maternas
evitables, y garantizar el acceso a instalaciones, suministros y servicios de
atención a la salud para satisfacer las necesidades de atención previos y
posteriores al aborto. (d) Garantizar la provisión permanente de métodos
anticonceptivos de corta y larga duración en todo el territorio nacional
garantizando su accesibilidad y efectivo uso, así como mejorar la prevención,
proveer los servicios de cuidado temprano y el control del embarazo con un
enfoque intercultural, fortaleciendo la estrategia para el alta conjunta
hospitalaria para los recién nacidos de alto riesgo (e) Adoptar medidas
proactivas para garantizar que las leyes, regulaciones y practicas pertinentes
con respecto a las objeciones de conciencia por parte del personal médico para
realizar o asistir en abortos legales no obstruyan el acceso rápido y efectivo
al aborto y aseguren el trato profesional y en respecto de la dignidad humana
de todas aquellas que buscan acceso a servicios de aborto.(f) Tomar todas
las medidas necesarias para liberalizar las condiciones para el aborto legal y
en todo caso nunca criminalizar a las mujeres que recurren al aborto.(g)
Adoptar un marco normativo e institucional para garantizar servicios de salud
adecuado a las personas intersex".
Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional no forman parte del derecho constitucional argentino (entendido
esto como el derecho que directamente emerge de la Constitución argentina) sino
que provienen de una fuente internacional distinta a la nacional, lo cual implica
que los órganos de control que ellos instituyen son los últimos intérpretes de
su alcance textual. En este punto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “En este
contexto, corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los
comités de derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones
de vigencia de los tratados citados —por recordar los términos del art. 75.22,
segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende, resultan intérpretes
autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (…)”.[4]También el
Alto Tribunal sostuvo que Las decisiones
de los órganos de control de los Instrumentos Internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional denominada por la Corte Suprema de
Justicia “jurisprudencia que debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana de
Derechos Humanos”[5] o “dictámenes que
generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole
internacional”[6]forman
parte de la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina
proyectándose con fuerza normativa sobre el control de convencionalidad interno
ejercido -a pedido de parte o bien incoado de oficio- por todos los jueces del
sistema de control judicial difuso.
VI.4 La afirmación
de la Sala 5 sobre la inexistencia de una situación de amenaza respecto del
colectivo determinado es dogmática y no se sostiene bajo ningún supuesto de
hecho histórico y social verificable.
Aún quienes se oponen a la ampliación
de causales del aborto voluntario y cuestionan los estudios estadísticos que
arrojan cifras que van desde los 250.000 hasta los 500.000 abortos clandestinos
por año, reconocen que al menos se realizan 47.000 abortos clandestinos por año[7].
Esto implica que existe un grupo de mujeres concreto y determinado que deciden
interrumpir voluntariamente el embarazo contrariando lo dispuesto por los arts.
85.2 y 88 del Código Penal.
Más precisamente, el Ministerio de
Salud de la Nación publicó en diciembre de 2015 un Informe sobre los egresos de
establecimientos oficiales por diagnóstico del año 2013 arrojando para la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el ítem aborto la cifra de 3.614 mujeres y
esto sin poder contabilizar los casos de las mujeres que consultaron o fueron
atendidas en una guardia pero no quedaron internadas.[8]
Lo
expuesto demuestra claramente la existencia de un grupo determinable amenazado
homogéneamente respecto de su libertad física o ambulatoria ante la prosecución
de un proceso penal en su contra.
VI.5 Existen
precedentes de la Corte Suprema de Justicia en los cuales el Alto Tribunal
habilitó la procedencia de procesos colectivos en situaciones fácticas análogas
al presente caso.
La
plataforma fáctica del caso “Halabi”[9]
estuvo determinada por la afectación que le producía a un abogado (y al grupo o
colectivo conformado por los abogados) un artículo de una ley y no la
aplicación de la ley misma. En otras palabras, no existió una aplicación de la
ley en un caso individual, sino que su mera existencia normativa, configuraba
un acto que violaba de forma homogénea los derechos subjetivos de todos los
abogados. A esto cabe agregar, que al momento del dictado del caso “Halabi”, la ley 25.873
estaba suspendida.
En el caso “Fayt”[10]
no existió ninguna clase de acto de aplicación del art. 99 inc. 4 párrafo
tercero de la Constitución argentina, y sin embargo, el control de
constitucionalidad operó de tal manera que derivó en la declaración de nulidad
de dicha cláusula constitucional.
En el caso “Rizzo” [11]
el titular afectado que promovió la acción de amparo contra los arts. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 y
contra del decreto 577/13 lo hizo en su carácter de apoderado de una agrupación
integrada por abogados de la matrícula federal que participa en los procesos de
selección del Consejo de la Magistratura y la Corte Suprema de
Justicia, por unanimidad, consideró que estaba plenamente legitimado
procesalmente porque existía un interés “concreto”, “directo” e “inmediato”
aunque el mismo era eventual puesto que “Gente de Derecho” no se había
presentado a oficializar la lista de candidatos.
VI.6 El art. 3 de la ley 23.098 establece que corresponderá
el procedimiento de hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de
autoridad pública que implique "limitación
o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
competente".
La
sentencia de la Sala de Turno realizó una interpretación y aplicación de dicha
norma contraria a los contenidos emergentes del art. 43 de la Constitución
argentina. En efecto, el razonamiento expuesto por la Sala de Turno implica que
solamente procedería el hábeas corpus cuando existe la amenaza de ser vulnerada
la libertad física o ambulatoria entendida exclusivamente como un derecho
subjetivo; de allí, que exija como un requisito ineludible que se precise e
individualice la persona afectada, cuando en realidad, en términos de los
derechos colectivos aquello que debe ser determinado es el grupo o clase
afectada más allá de la subjetividad individual.
La
existencia del grupo o clase afectada no solo fue determinado sino también
acreditado con estadísticas oficiales. En tanto que la no existencia del grupo
o clase afectada no fue ni siquiera argumentada y/o demostrada por la Sala de
Turno.
Acreditada la existencia
del grupo o clase, la existencia de una tipificación penal que habilita el
dictado de un auto de prisión preventiva constituye una clara amenaza de la
libertad física o ambulatoria como derecho colectivo. En particular, la doctrina constitucional y
procesal constitucional ha definido los contornos del amparo preventivo de la
siguiente manera:
* Procede respecto de actos próximos a
ejecutarse cuya comisión se verificará en un futuro inmediato, o bien, cuando
su proyección es tan patente que configura una expresión intimidatoria.[12]
* Procura prevenir toda
lesión cuando ello resulta de indudable cometido.[13]
* La demostración de la
potencialidad de la configuración de una lesión de un derecho debe exigirse en
términos de razonabilidad y sentido común y no con un rigorismo ritual que
teñiría de arbitrariedad el pronunciamiento judicial.[14]
* Procede ante una
amenaza de un hacer inminente, de la proximidad de un peligro que se traduciría
en la producción en acto de una acción lesiva.[15]
* La amenaza consiste en
generar un riesgo no conjetural para un derecho conforme a ciertas condiciones
objetivas propositivas. De forma tal que de concretarse la lesión se producirá
de manera inexorable.[16]
* La materialización de la amenaza puede tener
efectos instantáneos, transitorios o
definitivos.[17]
* La amenaza supone un peligro en ciernes, y
por ende, no requiere de su concreción para solicitar la tutela del amparo.[18]
En el presente caso, se
verifica una concreta amenaza no se trata s de un acto conjetural, sino de una
amenaza que de producirse, generará un daño concreto a la libertad física o
ambulatoria de las mujeres.
VII. La
cuestión constitucional indirecta. Los agravios concretos.
VII.1 Los arts. 85.2 y 88
del Código Penal al penalizar e impedir que una mujer pueda acceder a la
interrupción voluntario del embarazo en las primeras doce semanas de embarazo
conculcan la libertad de intimidad por cuanto configuran una limitación desproporcionada
de dicho derecho en los términos establecidos por el principio de
proporcionalidad como criterio de realización de los derechos fundamentales.[19]
Dicho principio de compone de tres subprincipios que como una suerte de test
escalonado debe ser superado por la medida infralegislativa que restringe un
derecho fundamental o un derecho humano. Estos subprincipios son los
siguientes: a) fin adecuado y conexión racional; b) necesidad; c)
proporcionalidad en sentido estricto. El primero analiza si la restricción
persigue un fin constitucionalmente posible protegiendo un derecho fundamental
o un derecho humano y demostrando que los medios usados por la medida
restrictiva están racionalmente conectados al fin para el cual la medida
restrictiva ha sido diseñada. El segundo verifica que el legislador haya
escogido de un universo integrado por todos los medios que pueden promover la
medida restrictiva, aquel que menos restrinja el derecho en cuestión. El
tercero observa si la vulneración causada al derecho por la medida adoptada
excede el beneficio obtenido a través de ella mediante un proceso de
ponderación considerado como un proceso analítico que ubica el fin de la medida
restrictiva a un lado de la balanza y el derecho fundamental que restringe al
otro lado de la misma con el objeto de ponderar el beneficio que se obtiene a
través del fin adecuado y la vulneración del derecho causada.[20]
Los arts. 85.2 y 88 del
Código Penal no cumplen con ninguno de los tres subprincipios. La protección
del derecho a la vida de la persona por nacer como fin adecuado perece cuando
se verifica que la utilización de la tutela penal fracasó rotundamente. Existen
medios menos restrictivos para los derechos de la mujer que permiten cumplir
con el mismo fin propuesto. La apropiación estatal del cuerpo de la mujer, la
destrucción biográfica de la autonomía de la mujer, el incremento de la
discriminación por motivos económicos y sociales que produce la limitación del
derecho de la mujer excede con creces una eventual protección del derecho a la
vida de la persona por nacer que mediante la vía penal es fútil e ineficaz.
VII.2 En la sesión del 24 de abril, Julieta Di Corleto expuso en el
Congreso desde una perspectiva histórica la temática de la penalización del
aborto voluntario. El dato más sorprendente que mostró fue que desde 1886 -año
de la sanción del código penal argentino- hasta 1921 -cuando se incorporó el
actual sistema de indicaciones puras que
rige actualmente- a pesar de que el aborto voluntario estaba
absolutamente prohibido con una pena máxima de tres años de prisión las
condenas penales fueron inexistentes.
Por ejemplo, entre 1890 y 1910 solo se contabilizó una sentencia condenatoria.
Incluso cuando la mujer acusada confesaba o cuando los informes médicos
constataban lesiones en el útero, los jueces las absolvían invocando dos tipos
de argumentos: a) la imposibilidad de establecer si el aborto
había sido provocado o espontáneo y b) la imposibilidad de comprobar la existencia del embarazo
previo. Esto implica que en una época donde las mujeres no eran consideradas
sujetos de derecho pleno en igualdad de condiciones con los hombres, una
justicia integrada por completo por hombres, blancos de clase social alta ya
consideraba que la penalización del aborto voluntario no servía para nada.
A
lo expuesto se suma que en 1921, un Congreso también compuesto solo por hombres
y en una época donde las mujeres tampoco eran consideradas sujetos de derecho
pleno en igualdad de condiciones con los hombres resolvió despenalizar el
aborto voluntario cuando la mujer deseaba ejercer plenamente el derecho a la
vida, el derecho a la salud y el derecho a la libertad sexual relacionado con
la intimidad o plan de vida sin plazo alguno, anticipándose al movimiento
mundial de despenalización mundial que recién comenzó en la década del treinta
del Siglo XX en los países escandinavos.
Aún
quienes se oponen a la ampliación de causales del aborto voluntario y
cuestionan los estudios estadísticos que arrojan cifras que van desde los
250.000 hasta los 500.000 abortos clandestinos por año, reconocen que al menos
se realizan 47.000 abortos clandestinos por año[21].
Estas cifras demuestran que la penalización fracasó para todos por igual. Para
aquellos que defienden la postura que le imputa a la persona por nacer en los
primeros meses de gestación el mismo valor moral que la persona nacida, la
conminación penal no ha sido una vía de tutela eficaz. A las mujeres que deben acudir a la
clandestinidad, las coloca en una situación de serio peligro para la vida o la
salud, o bien, le agrega una marca a la subjetivad que profundiza el dolor de
la decisión adoptada. A todas luces y donde se lo mire, la penalización es un
fracaso total. Con lo cual la tutela penal de la persona por nacer o embrión no
es la adecuada.
VII.3 Existen
otros medios que son más eficaces para proteger los derechos de la persona por
nacer o embrión, y a la vez, ocasionan una lesión menor a los derechos de las
mujeres. Los modelos de asesoramiento o consejería alemán, español y uruguayo
son un claro ejemplo. Los modelos de asesoramiento o de consejería enunciados se
distinguen por la adjudicación del peso ponderado en la colisión entre el
derecho de la mujer a desarrollar su plan de vida y el derecho de la vida
humana en formación a continuar con su proceso de desarrollo y su respectiva
resolución. El modelo alemán se configura como un sistema que se caracteriza
por un aborto voluntario declarado ilegal, pero no penalizado y no
subvencionado, donde la interrupción del embarazo expresa una conducta ilícita
no penal cuya sanción es la no prestación del servicio de salud (salvo en caso
donde las mujeres carecen de recursos económicos). El modelo español se
presenta como un sistema que se caracteriza por un aborto voluntario
considerado como el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva,
cubierto por el sistema de salud y con el asesoramiento funcionando como un
aporte positivo a efectos de obtener el consentimiento informado de mujer más
sólido posible. El modelo uruguayo presenta idénticas características que el
español, pero profundizando la toma de una decisión consciente y responsable
por parte de la mujer. En otras palabras, mientras que el modelo alemán
considera al asesoramiento como una vía no penal más idónea para tutelar el
derecho a la vida de la persona por nacer ante el derecho a la intimidad de la
mujer; los modelos español y uruguayo utilizan el asesoramiento para reforzar
el consentimiento de la mujer y proteger de esta manera de forma indirecta el
derecho a la vida de persona por nacer. Por dicho motivo, es posible
denominarlos como modelo de asesoramiento o conserjería de alta intensidad (el
alemán) y modelo de asesoramiento o conserjería de baja intensidad (el español
y el uruguayo).
VII.4 El código penal argentino establece en el art. 86 que
el aborto no es punible cuando una mujer decide interrumpir el embarazo en
cualquier momento del mismo invocando y oponiendo el derecho a la vida, el
derecho a la salud o el derecho a la libertad sexual. En tanto, el ordenamiento
penal vigente en el art. 88 castiga a la mujer que se causare un aborto o
consintiera que otro lo causara con la pena de prisión de uno a cuatro años,
imposibilitando de esta manera, que una mujer pueda invocar y oponer el derecho
a la intimidad (entendido como el desarrollo pleno del plan de vida, biografía
o mismidad de la persona) para interrumpir el embarazo.
Tal
cual está regulado en el aborto voluntario, en principio, parecería estar
habilitado cuando una mujer invoca determinados derechos y prohibido cuando
desea oponer el derecho a la intimidad; con lo cual vida, salud y libertad
sexual tendrían mayor peso ponderado que la persona por nacer en cualquier
momento del embarazo, mientras que la persona por nacer tendría mayor peso
ponderado que la intimidad de la mujer en cualquier momento del embarazo.
¿Es
tal lineal el juego de derechos que actualmente prescribe el ordenamiento penal
argentino en relación a la autonomía de la mujer?
Cuando
una mujer embarazada resuelve abortar porque prioriza su vida o su salud, más
allá de si las relaciones sexuales que lo precedieron persiguieron la
reproducción y/o el goce, lo hace sobre la base de estipular un determinado
plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.
Cuando
una mujer queda embarazada producto de un abuso sexual con acceso carnal en una
relación totalmente exenta del goce y decide interrumpir el embarazo, lo hace
sobre la base de construir un determinado plan de vida sostenido por el derecho
a la intimidad.
Cuando
una mujer producto de una relación sexual basada en el goce que no tuvo por
objeto la reproducción, por algún factor de los múltiples que pueden suscitarse
queda embarazada y desea interrumpir el embarazo, lo hace teniendo en cuenta un
determinado plan de vida sostenido por el derecho a la intimidad.
En
todos los casos, la decisión que se adopte está sostenida con menor o mayor
intensidad por la autonomía en distintos planos ¿Por qué entonces en algunos
supuestos el ordenamiento jurídico protege la autonomía de la mujer y en otros
utiliza el derecho penal para perseguirla y eventualmente castigarla? Tomemos
como punto de referencia la violación. A una mujer abusada sexualmente se le
impuso una relación sexual sin su consentimiento y sin su goce, y esta
circunstancia, hace posible que su autonomía deba ser protegida garantizándole
el plan de vida por el cual opte. En tanto que a una mujer que mantuvo
relaciones sexuales persiguiendo exclusiva y excluyentemente el goce se la
inhibe de poder desarrollar el plan de vida que desea basado en su autonomía.
Si en ambos casos está en juego la autonomía: ¿cuál es la razón que marca la
diferencia de trato entre un caso y otro? Desfollando la performatividad y
deconstruyendo el orden simbólico instaurado por el discurso jurídico, lo que
emerge con nitidez, es que aquello que se castiga es el goce de la mujer que
habilita la separación postulada por Lacan entre la posición de mujer y la
posición de madre.
La penalización del aborto configura una apropiación
estatal del cuerpo de la mujer que goza ejerciendo su autonomía, imponiéndole
-sin ninguna clase de opción- la posición de madre, aunque esto colisione con
su autonomía que es mantener como plan de vida su posición de mujer.
Mirada
así la autonomía(s) se hace mucho más evidente la sin razón del castigo penal
de la mujer que desea interrumpir voluntariamente un embarazo. Mucho más aún
cuando el hombre sigue gozando sin que su autonomía(s) sea afectada por la
apropiación estatal de su cuerpo.
También
observando así la autonomía(s) queda al desnudo la inconsistencia del argumento
que sostiene que si a pesar de la penalización se producen numerosos abortos
clandestinos dicha práctica se debe despenalizar, lo mismo debería acontecer
con los homicidios, los robos, etc. puesto que estos se siguen cometiendo a
pesar de estar penalmente prohibidos: dichos delitos son equiparables a los
casos de aborto involuntario donde la mujer no desea interrumpir el embarazo y
un tercero es el autor del aborto, pero bajo ningún punto de vista, son equiparables
al supuesto de aborto voluntario donde se ponen en juego derechos que
titulariza la mujer que colisionan con el derecho a la vida de la persona por
nacer.
VII.5 Cuando
una Constitución desde su ámbito supremo invita a una fuente externa (especialmente
a Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos) a compartir su fuerza
normativa irradiante hacia al sistema de fuentes como lo hizo la Constitución
argentina en la reforma de 1994 a través del art. 75.22, el Estado asume que,
como mínimo, respetará la lógica de funcionamiento del sistema externo que
invita y cumplirá con las obligaciones internacionales contraídas. Aquello que
dispongan los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos respecto de la normativa emergente de
éstos, no podrá ser controvertido por los órganos de interpretación y
aplicación de la Constitución. Aquello que recomienden y ordenen los órganos de
interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos
humanos a los Estados, deberá ser cumplido por estos bajo la sanción de
incurrir en responsabilidad internacional. Si cualquiera de los órganos de los
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos ordena (mediante una
sentencia) o recomienda (mediante informes) una determinada conducta aun
Estado, éste debe cumplirla sin más, de lo contrario incurre en responsabilidad
internacional, y en nuestro caso, conculca el art. 75. 22 de la Constitución
argentina.
La convencionalidad se expresa
mediante el derecho vigente (textualidad normativa) y el derecho vivo
(interpretaciones realizadas por los órganos de aplicación de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos). En torno al aborto voluntario, la
convencionalidad interpretada expresó respecto del Estado argentino que la
penalización prevista en los 85.2 y 88 del Código Penal conculca los derechos
de las mujeres, adolescentes y niñas previstos por los Instrumentos Internacionales
que ostentan jerarquía constitucional.
El Comité de Derechos Humanos en su 98º período de sesiones (Nueva
York, 8 a
26 de marzo de 2010) expuso como Observaciones Finales respecto del Estado
argentino en el punto C denominado “Principales
motivos de preocupación y recomendaciones” que era preocupante: a) la
legislación restrictiva del aborto contenida en el art. 86 del Código penal; b)
la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de
no punibilidad contenida en dicho artículo y que el Estado argentino debía
adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el
alcance del art. 86 del Código Penal.[22]
También sostuvo que el Estado argentino
debía modificar su legislación interna de forma tal que la misma ayude
efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus
vidas.[23]
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en
su 17º período de sesiones (7 al 15 de julio de 1997) expuso en sus
Observaciones Finales que el Estado argentino debía adoptara medidas de todo
tipo para reducir la mortalidad y la morbilidad que se deriva de la maternidad,
y especialmente, recomendó que se
revisara la legislación por la que se penaliza a las mujeres que optan por el
aborto.[24]
El
Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer en su 46º período de sesiones (12 a 30 de julio de 2010)
expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado argentino en parágrafo
denominado “Salud” que es preocupante
la elevada tasa de mortalidad materna que en una tercera parte tiene como causa
el aborto ilegal[25] e instó al Estado argentino a que revise la
legislación vigente que penaliza el aborto puesto que tiene graves
consecuencias para la salud y la vida de las mujeres y que garantice la
aplicación uniforme en todo el país la “Guía Técnica para la Atención Integral
de los Abortos No Punibles” (que clarifica los alcances del art. 86 del Código
Penal) dictada por el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable del Ministerio de Salud de Nación de modo tal que exista una acceso
efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir
los embarazos.[26]
El Comité de los Derechos del Niño en su 54º período de sesiones (25
de mayo a 11 de junio de 2010) expuso en sus Observaciones Finales respecto del
Estado Argentino en el punto 58 denominado “Salud y Acceso a los Servicios de
Salud” su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna
(especialmente de adolescentes) causada por el aborto (28,31 % en 2005) y por
los prolongados procedimientos de interrupción legal del embarazo resultante de
una violación prevista en el art. 86 del Código Penal. En dicho punto recomendó
al Estado argentino: a) que adopte medidas urgentes para eliminar las
desigualdades existentes entre las provincias en el acceso a los servicios de
salud y la calidad de éstos, b) que
adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el
aborto, en particular velando para que la profesión médica conozca y
practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres
víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas
y c) que enmiende el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para
prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente en lo que
respecta al aborto legal".
El Comité de los Derechos del Niño en su
117º período de sesiones (20 de junio al 15 de julio de 2016) expuso en sus
Observaciones Finales respecto del Estado Argentino en los puntos 11 y 12 bajo
el título "Interrupción del embarazo" lo siguiente: "11. El
Comité nota con satisfacción la decisión de la Corte Suprema de Justicia (caso
F., A.L, s/ medida autosatisfactiva, 2012) en que se reafirmó el derecho de las
mujeres a interrumpir sus embarazos en todas las circunstancias permitidas por
la ley incluyendo cuando el embarazo es producto de una violación sexual, sin
importar la capacidad intelectual o psicosocial de la mujer. Al Comité le
preocupa, sin embargo, que la aplicación de dicha decisión no es uniforme en el
Estado parte y que el aborto legal resulte, muchas veces, inaccesible por la
falta de instrumentación de protocolos médicos, del ejercicio individual de
objeción de conciencia por parte de los trabajadores de la salud u otros
obstáculos de facto. El Comité expresa su preocupación por el “caso de Belén”,
en que se utilizó la figura del delito de homicidio agravado para una supuesta
alegación de aborto ilegal y que la acusada esté todavía privada de libertad.
El Comité también está preocupado por los altos índices de abortos clandestinos
que han resultado en mortalidad materna, así como por los embarazos de
adolescentes (arts. 3,6, 7 y 17). 12. El Estado parte debe revisar su
legislación sobre el aborto, incluyendo su legislación criminal, en particular
mediante la introducción de excepciones adicionales a la prohibición del
aborto, inclusive cuando el embarazo es producto de una violación sexual, sin
importar la capacidad intelectual o psicosocial de la mujer. El Estado
parte debe, asimismo, asegurar que todas las mujeres y niñas puedan acceder a
los servicios de salud reproductiva en todas las regiones del país y que las
barreras legales, el ejercicio de objeción de conciencia por parte de los
trabajadores de la salud y la falta de protocolos médicos no obliguen a las
mujeres a recurrir al aborto clandestino que pone su vida y su salud en riesgo.
El Estado debe revisar el “caso de Belén”, a la luz de los estándares
internacionales en la materia, con miras a su inmediata liberación, y a la luz
de este caso, considerar la descriminalización del aborto. Asimismo, el
Estado parte debe multiplicar y asegurar la aplicación de programas de
educación y sensibilización a nivel formal (escuelas y colegios públicos y privados)
e informal (medios de comunicación y otros) sobre la importancia del uso de
anticonceptivos y los derechos a la salud sexual y reproductiva".
El
Comité de los Derechos del Niño en la
reunión celebrada el día 1º e junio de
2018 aprobó las Observaciones Finales respecto del Estado Argentino y en el
punto 58 denominado “La salud de los adolescentes" en el punto 34.b
expresamente recomendó: "Asegurar
el acceso a servicios de aborto seguro y atención post aborto servicios para
niñas adolescentes, asegurando que sus opiniones sean escuchadas y tengan
en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones".
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su 46º período de sesiones (14 de noviembre a 2 de diciembre
de 2011) expuso en sus Observaciones Finales respecto del Estado Argentino como
uno de los principales motivos de preocupación: “22. El Comité reitera su
preocupación por la insuficiencia de los servicios de salud reproductiva para
las jóvenes y las mujeres en el Estado parte, lo que ha dado lugar a tasas de
mortalidad materna elevadas y en general a altas tasas de embarazo en la
adolescencia (…..). Además, observa en particular grandes disparidades entre
las distintas provincias. El Comité también observa con preocupación que los
abortos no medicalizados siguen siendo una de las principales causas de la
mortalidad materna (...)”. En este
sentido, instó al Estado argentino a que adopte las medidas conducentes a
afectos de que la ley sobre la salud sexual y reproductiva se aplique en todas
las provincias y que se garantice a todas las personas, especialmente a los
adolescentes, acceso a educación y servicios completos de salud sexual y
reproductiva, con el fin de, entre otras cosas, reducir las elevadas tasas de
mortalidad materna. También recomendó poner en marcha programas para mejorar la
sensibilización de la población a la salud sexual y reproductiva. Por último, recomendó adoptar las medidas necesarias para garantizar
el acceso al aborto legal, a fin de reducir el número de muertes maternas
evitables, y que garantice el acceso a instalaciones, suministros y servicios
de salud para reducir los riesgos previos y posteriores al aborto".
El Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su 58º período de sesiones
(12 de octubre de 2018) recomendó al Estado argentino en el punto 56 de Observaciones
Finales lo siguiente: "...
f) Tomar todas las medidas necesarias para liberalizar las condiciones para
el aborto legal y en todo caso nunca criminalizar a las mujeres que recurren al
aborto".
VIII. La inconvencionalidad del art. 280 del CPCyC.
Para el eventual e
improbable supuesto de que la
Corte Suprema de Justicia resuelva aplicar el art. 280 del
CPCyC en la presente causa, vengo conforme lo expuso la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso “Mohamed
vrs. Argentina”[27],
a plantear la inconvencionalidad de dicho enunciado normativo por ser
violatorio del derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior
(art. 8.2.h de la
Convención Americana ) en relación con el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno.[28]
IX. Petitorio.
Por
todo lo expuesto, solicito:
A la Sala de Turno de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
1. Que tenga
por presentado en legal tiempo y debida forma el presente Recurso
Extraordinario Federal (REF).
2. Que oportunamente conceda el Recurso Extraordinario Federal
(REF) interpuesto.
A la Corte Suprema de
Justicia de la Nación:
1.
Que haga lugar al Recurso Extraordinario Federal (REF), revoque la sentencia de
la Sala de Turno de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ordene que se dicte una nueva decisión
jurisdiccional, o bien que por imperio del art. 16 de la ley 48, resuelva la
cuestión planteada, revoque la decisión jurisdiccional de la Sala de Turno de
la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y haga lugar a acción de hábeas corpus colectivo
preventivo ordenando el inmediato cese de la amenaza lesiva, y
consecuentemente, declare la inconstitucionalidad
e inconvencionalidad de los arts. 85.2 y 88 del código penal.
PROVEER DE
CONFORMIDAD
SERA
JUSTICIA
[1] CSJN Fallos 328:1146.
[2] Punto 37.
[3] Punto 38.
[4] CSJN
Fallos 334:1837 (Pellicori).
[5] CSJN Fallos 318:514 (Giroldi)
[6] CSJN Fallos 335:197 (F.A.,L.).
[7] Disertación del Doctor
Ernesto Beruti, Austral Debate, Tema: Legalización del aborto, Universidad
Austral, 16 de mayo de 2018.
[8]
http://www.deis.msal.gov.ar/wp-content/uploads/2016/07/Serie11Nro14.pdf
[9] CSJN Fallos 332:111.
[10] CSJN Fallos 322:1616.
[11] CSJN Fallos 336:760.
[12] Sagüés, Néstor Pedro, Acción
de amparo. Derecho procesal constitucional, tomo 3, Astrea, 1995, p. 133 y ss.
[13] Ib.
[14] Ib.
[15] Rivas, Adolfo, El amparo,
Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 352 y ss.
[16] Ib.
[17] Ib.
[18] Salgado, Joaquín Alí y
Verdaguer, Alejando César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad,
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92.
[19] Barak, Aharon,
Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones, Palestra,
Lima, 2017, p. 243.
[20] Ibídem.
[21] Disertación del Doctor
Ernesto Beruti, Austral Debate, Tema: Legalización del aborto, Universidad
Austral, 16 de mayo de 2018.
[22] Punto 13.
[23] Ibídem.
[24] Puntos 46 y 47.
[25] Punto 37.
[26] Punto 38.
[27] Corte IDH, sentencia de 23
de noviembre de 2012 (sentencia preliminar, fondo, reparaciones y costas).
[28] Considerandos 79/119 y
156/162.
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